Une des propositions de loi qui anime les passions au sein du parlement israélien (la Knesset) et dans l’opinion publique israélienne ces dernières années est la proposition de « loi fondamentale »: « Israel – Etat national du peuple juif, » plus connue sous le nom de Hok haleom. Les partisans de la loi y voient une nécessité pour préserver le caractère juif de l’état, tandis que les détracteurs de la loi la pensent inutile, voire opposée aux valeurs libérales et démocratiques de l’état.
Si cette loi était votée (sans entrer dans la polémique s’il est opportun ou non qu’elle le soit), il me semble évident et capital d’y inclure, un article concernant le droit hébraïque comme bien culturel de premier ordre pour le peuple juif et pour l’Etat d’Israël.
Pendant deux mille ans, le droit hébraïque a constitué l’expression vivante du collectif autonome juif, de telle sorte qu’il est approprié que le droit de l’Etat d’Israël, en tant qu’Etat juif et démocratique, soit lié à ce système juridique. L’importance d’une telle démarche, n’est pas moins essentielle que symbolique.
La question qui m’intéresse ici est plus le contenu d’un tel article que son principe même, qui me parait aller de soi.
La proposition du MK Avi Dichter qui est débattue en ce moment par une commission parlementaire spéciale, prévoie à l’article 13 la disposition suivante:
Si un tribunal se mesure à question juridique qui ne peut être tranchée ni par un texte de loi, ni par la jurisprudence, ni par une analogie juridique patente, il statuera à la lumière des principes de liberté, de justice, d’équité et de paix de la tradition d’Israël.
Cet article reprend mot pour mot (à une nuance près, dont je parlerai dans un instant) les termes de l’article 1 de la « loi sur les fondements du droit », de 1980 (lequel s’inspirait lui-même de la déclaration d’indépendance de l’Etat d’Israël qui affirmait déjà: « l’Etat reposera sur les valeurs fondamentales de liberté, de justice et de paix a la lumière des visions des prophètes d’Israël »). Cette loi qui était censée créer un lien juridique au droit hébraïque en cas de lacune juridique, n’a malheureusement pas intensifié le recours au droit hébraïque. Les juges qui reconnaissent au droit hébraïque sa valeur culturelle et apprécient sa richesse y font certes référence dans leurs arrêts, mais ils le feraient de toutes façons, même sans l’injonction du législateur (comme c’était le cas avant la promulgation de cette loi). Pour les autres, ils ont interprété la loi de façon restrictive jusqu’à la vider de toute implication pratique.
A mon avis, l’ajout de l’adjectif « patente » pour décrire l’analogie qui peut exempter le juge de s’en référer à la tradition d’Israël, n’y changera rien (en effet, je vois difficilement une cour de justice ne pas définir son analogie comme « patente », et je vois encore moins une cour d’appel annuler une décision de justice sous prétexte que son analogie n’était pas « patente », et la renvoyer à statuer « à la lumière des principes… de la tradition d’Israël »).
Quoi qu’il en soit, il semble que cet article, de par son caractère subsidiaire est inapproprié à figurer dans une loi fondamentale.
Au lieu de cela je retiendrais plutôt l’article proposé dans d’autres versions du Hok haleom (comme par exemple celle de la députée Shuli Moualem):
Le droit hébraïque servira de source d’inspiration aux législateurs et juges d’Israël.
Cette article de par son caractère général (et non subsidiaire) est digne de figurer dans un texte de loi fondamentale à caractère constitutionnel. Je voudrais souligner en particulier deux points importants : a) Il renvoie au droit hébraïque, non seulement les tribunaux mais aussi le corps législatif qui élabore les normes et les dispositions légales de l’Etat d’Israël ; b) Il parle de « source d’inspiration » et non pas de l’application du détail des dispositions du droit hébraïque. En effet, dans la réalité sociale et culturelle de l’Etat d’Israël, il est juste que le droit hébraïque soit une « source d’inspiration » mais pas nécessairement une source directe d’adoption des règles particulières de la Halacha, dont la pertinence doit être soumise à l’analyse critique afin d’être adaptée à la réalité moderne.
La proposition que le droit hébraïque serve de source d’inspiration aux législateurs et aux juges est donc appropriée. Cette inspiration doit se matérialiser par l’adoption de la dimension morale constitutive du droit hébraïque, et éventuellement de ses dispositions spécifiques, pour autant que celles-ci soient adaptées à notre société dans un souci d’harmonie juridique.
